律师办理离婚案件应着重考虑的五个问题
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律师办理离婚案件应着重考虑的五个问题
随着经济和社会的迅猛发展，离婚率日益呈现出上升的趋势，离婚纠纷亦逐渐呈现出争议标的额增多、法律关系错综复杂、案涉主体低龄化的态势。为最大限度地维护当事人的合法权益，律师在办理离婚案件过程中应着重考虑以下五个问题：
一能否送达诉讼文书的问题
近年来，由于一方离家出走、下落不明，另一方起诉离婚的现象日益增多。我国民事诉讼法亦明确规定离婚案件的双方当事人本人即使委托了诉讼代理人，仍应当到庭参加庭审（无法表达意思的除外），确因特殊情况无法出庭则必须向法院提供书面意见（《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条）。由此可见，法院对于离婚案件原则上不可缺席判决。故为最大限度地维护当事人的合法权益，节省当事人的时间及诉讼成本，律师应在接受起诉离婚一方的委托时首先考虑诉讼文书能否被送达给另一方的问题，并依据具体情形做出有利于委托人的决策。
对于能够将诉讼文书送达给另一方的情形，律师在接受委托并准备好相关起诉材料后即可向具有管辖权的人民法院提起诉讼，法院会根据具体情形采取直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达的方式（《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条至第九十一条）。
对于另一方下落不明，无法通过上述方式将诉讼文书送达的情形，律师在接受委托后应根据委托人的具体诉讼请求做出相应的决策。笔者认为，若委托人仅主张起诉离婚，不涉及子女抚养权及财产纠纷、不申请宣告另一方失踪或者死亡等问题，可以直接向人民法院提起诉讼，且法院会采取公告送达的方式向另一方送达诉讼文书（《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百一十七条）。
若委托人既主张起诉离婚，又主张取得子女抚养权、分割财产的。笔者认为，应建议委托人先向法院申请宣告另一方失踪，待该项判决生效后再向法院提起离婚纠纷诉讼。虽然我国婚姻法仅规定对于被宣告失踪人提起离婚诉讼的情形，应准予离婚，未提及子女抚养权的归属及财产分割等事宜（《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第四款），且在司法审判实践中各法院的判决也不尽一致。但根据我国民法总则的规定可知，失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管，若对代管有争议则可以由法院指定的人代管，且代管人有权对失踪人应付的费用从失踪人的财产中支付（《中华人民共和国民法总则》第四十二条、第四十三条第二款）。另根据我国婚姻法可知，法院有权根据子女的权益和双方的具体情况判决（《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第三款）。故，笔者认为法院在审理一方对被宣告失踪人提起离婚诉讼的案件时，应当依据当事人的请求对子女抚养权及财产分割等部分作出实体裁判。
二能否离婚的问题
根据我国婚姻法的规定可知，法院在审理离婚案件时应先组织调解，若调解不成且双方感情确已破裂的，应准予离婚；亦规定若调解无效且存在重婚或有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员、有赌博、吸毒等恶习屡教不改、因感情不和分居满二年及其他导致夫妻感情破裂的情形时，应准予离婚（《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三款）。另对于判决不准离婚和调解和好的离婚案件，若原告无新情况、新理由在六个月内又起诉的，法院则不予受理（《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（七）项）。
对于六个月后原告又起诉且法院已受理，但不存在重婚或有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员、有赌博、吸毒等恶习屡教不改的情形，又不符合因感情不和分居满二年的期限，在此情况下，不同法院的判决结果不尽一致。有的法院会以此认定夫妻感情确已破裂并判决离婚，有的法院则认为该种情形不足以认定夫妻感情破裂不予判决离婚。因此，笔者认为，为维护委托人的合法权益及防范执业风险，律师在承办离婚案件时应向委托人说明该种情形在诉讼中可能存在的风险，并听取其意见，做出更有利决策。
三能否获得赔偿或补偿的问题
在实践中，存在重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员情形的离婚案件不在少数，且在此类案件中，只有无过错方有权向其配偶请求损害赔偿（包括物质损害赔偿和精神损害赔偿），但在婚姻关系存续期间其不得不起诉离婚而单独提起损害赔偿的请求（《中华人民共和国婚姻法》第四十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第二十八条、第二十九条；注：何为“家庭暴力”、“有配偶者与他人同居”，请参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第一条、第二条的规定）。
另在离婚案件中，符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告时，必须在离婚诉讼的同时向法院提出损害赔偿的请求。若其作为被告，且不同意离婚又未提起损害赔偿请求，可以在离婚后一年内就该部分损害赔偿单独提起诉讼；但其在一审时未提出损害赔偿请求而在二审期间提出，且经法院调解未能达成一致意见，则其可以在离婚后一年内另行起诉（最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第三十条）。
此外，夫妻一方在婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，在婚后用夫妻共同财产还贷，且不动产登记于首付款支付方名下。在此种情形下，若双方在离婚时不能协议处理，且法院判决该不动产归产权登记一方，则尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务，另一方可就双方婚后共同还贷支付的款项及相对应财产增值部分，向产权登记方主张补偿（最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第十条）。若夫妻一方擅自处分共同共有的房屋，给另一方造成损失，则另一方有权在离婚时请求其赔偿损失（最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第十一条第二款）。
四能否取得子女抚养权的问题
在离婚案件中，除分割财产存在争议外，还涉及最为重要的争议问题，即由谁享有子女的抚养权。通常父母都认为自己可以给孩子更好的成长环境并尽全力争取获得子女的抚养权，但为了子女的身心健康，保障子女的合法权益，应结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况确定子女的抚养权。对于两周岁以下的子女，原则上由母方抚养，但母方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活或者母方有抚养条件但不尽抚养义务，且父方要求子女随其生活除外（《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条）。
对于两周岁以上未成年的子女，如果一方已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力；或者子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利；或者无其他子女，而另一方有其他子女；或者子女随其生活，并对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病；或者另一方有其他不利于子女身心健康的情形不宜与子女共同生活，则应由该方优先获得子女的抚养权[14]。如果父母双方抚养子女的条件相同，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女，可据此作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑，但对于十周岁以上的未成年子女，还应考虑该子女的意见（《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第4条、第5条）。
综上所述，律师在承办该类离婚案件时，为最大可能地为委托人争取到子女的抚养权，应着重收集以下证据：第一，夫妻双方的基本条件。包括但不限于经济收入、文化程度、思想品质等方面，因为这些方面对子女的成长起着关键作用；第二，夫妻双方父母的基本条件。随着生活节奏的加快，通常是由一方的父母带孩子，故对于取得夫妻双方父母的意见、身体健康状况、生活环境等方面的证据，也是能否获得子女抚养权的一个重要因素；第三，子女的生活环境条件。比如子女跟随一方生活后，其周边的学校情况、医疗水平等方面对子女的成长是否有利；第四，子女的意见。在判决抚养权归属的问题上，法院会着重考虑十周岁以上子女的意见。故律师可提示委托人与子女多沟通交流，做好子女的思想工作。
五婚前“忠诚协议”是否有效的问题
受近年来离婚率逐渐上升的影响，多数夫妻在结婚前通常会出于维护婚后婚姻关系稳定的目的，双方协商一致签订“忠诚协议”，即男女双方自愿制定的有关在婚姻关系存续期间，夫妻双方恪守婚姻法所倡导的夫妻之间互相忠实的义务。如果违反，过错方将在经济上对无过错方支付违约金、赔偿金、放弃部分或全部财产的协议，现实生活中还有以保证书、“空床费”等形式存在。
对于该“忠诚协议”的效力问题，在法学理论界主要有两种观点：
第一种观点认为，该协议不受法律保护。其理由在于：第一，该协议约束的是亲情问题非法律问题，双方均无建立法律关系的意思表示，属于排除法院管辖的约定，故不应受法律保护；第二，虽然我国《婚姻法》第4条规定夫妻应当互相忠实（《中华人民共和国婚姻法》第4条），但这只是一种宣言，依据最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释（一）第三条的规定可知，法律未将夫妻相互忠实规定为一项义务。另该协议约定的内容涉及限制人身自由的权利，违背了人身自由的基本原则；第三，侵权损害赔偿不能通过合同事先约定，否则与侵权责任法中规定的填补损害的赔偿原则相悖，亦会造成有钱人肆意侵犯他人权利的恶劣后果；第四，人格权、隐私权应高于“忠诚原则”，若赋予“忠诚协议”具有法律效力，势必会促使“守约方”为获得法院的判决支持，收集证据予以证明“违约方”具有“违约行为”，进而导致婚姻另一方甚至第三者的隐私公之于众；第五，若“忠诚协议”具有法律效力，则会呈现出鼓励男女双方在婚前都签订该协议的现象，这样既会增加婚姻的成本，又会使基于纯洁的爱情和彼此信任而成立的婚姻关系发生变质。
第二种观点认为，该协议应受法律保护。其理由在于：第一，我国《婚姻法》规定了夫妻双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产及婚前财产的归属，并对双方具有约束力，亦规定因重婚、有配偶者与他人同居等情形离婚的，无过错方有权向其有过错的配偶请求损害赔偿（《中华人民共和国婚姻法》第十九条第一款和第二款、第四十六条）。且“忠诚协议”正是将婚姻法中规定的“夫妻应当互相忠实”的责任变抽象为具体，使之具有可实施性，符合婚姻法的立法原则和宗旨，故该协议应具有法律效力；第二，若“忠诚协议”是男女双方基于平等、自愿且协商一致的前提下签订，该协议中约定的内容既不违反法律的禁止性规定，又不侵害他人和社会公共利益，商定的赔偿数额又具有可行性时，就应当赋予其法律效力。这样不仅符合意思自治原则的精神，又符合立法的宗旨。
此外，在司法审判实践中，法院对婚前“忠诚协议”的效力问题又持不同的审判态度，有的法院持肯定的态度，认可该协议具有法律效力，并依此作出裁判；而有的法院则持否定的态度。
综上所述，笔者认为，律师在承办该类案件时应如实向委托人告知在诉讼中对该“忠诚协议”效力认定可能存在的法律风险以及该问题存在争议的社会背景，与委托人协商后根据具体情况做出最有利的决策。
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